A responsabilidade do empregador pela contaminação do trabalhador com Covid-19
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Por André Machado Cavalcanti – www.conjur.com.br, 15 de julho de 2020
Com a configuração da pandemia da Covid-19, que tem infectado milhões de pessoas ao redor do mundo, e levado a óbito outras centenas de milhares, o mundo do trabalho passou a se ver afligido por preocupações e temores naturais, já antes experimentados, mas agora elevados exponencialmente em razão da possibilidade concreta de adoecimento (e morte) dos trabalhadores em seus ambientes laborais.
A questão é polêmica, menos pela divergência na interpretação do ordenamento jurídico vigente correlato, mais pela dificuldade de configuração, em algumas situações, da responsabilidade do empregador pelo infortúnio ocorrido.
A Constituição Federal Brasileira contém complexo arcabouço de direitos e garantias enunciadas em seu artigo 7º, cujo inciso XXII assegura a “redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança”.
O legislador constituinte ainda demonstrou preocupação com o meio ambiente de trabalho, dispondo, no artigo 196 que “a saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos, e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação”.
Também a legislação trabalhista específica estatuiu regras voltadas à promoção da saúde e segurança do trabalho, extraindo-se do seu artigo 168 a necessidade de submissão do trabalhador a exames médicos na admissão (inciso I), na demissão (inciso II) e periodicamente (inciso III).
Contudo, a vigente Constituição da República elegeu a teoria subjetiva para apuração das responsabilidades decorrentes dos acidentes de trabalho, consoante estatuído pelo seu artigo 7º, XXVIII, que assegurou aos trabalhadores urbanos e rurais o “seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa”.
Vale dizer, via de regra, o empregador somente responde por perdas e danos quando configurada a hipótese do artigo 186 do Código Civil, ou seja, quando “por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”.
Logo, somente quando o empregador concorrer, direta ou indiretamente, para o adoecimento ou morte do trabalhador, é que ele responderá pelo pagamento de indenizações, as quais podem referir-se a danos morais, materiais, existenciais ou estéticos.
Assim, é mister salientar que a mera configuração do acidente de trabalho típico, ou por equiparação — doença profissional (I) ou doença do trabalho (II) —, na forma dos artigos 19 e 20 da Lei nº 8.213/91, é insuficiente para implicar na responsabilização do empregador pelos danos dele decorrentes.
Ausente esta, contudo, teremos o evento gravoso que provocará o afastamento do obreiro, para fins de fruição dos benefícios previdenciários previstos na lei correspondente, podendo haver outras consequências, a depender do tipo de benefício auferido, a exemplo da garantia provisória do emprego de que trata o artigo 118 da Lei nº 8.213/91.
Para além disso, a comunicação dos infortúnios aos órgãos competentes é de suma importância para fins estatísticos, bem como para subsidiar a instituição de políticas públicas de prevenção de acidentes de trabalho, atualização do índice de sinistralidade para finas de cálculos de seguros, dentre outras medidas.
Responsabilidade objetiva, ônus da prova e a Covid-19
Há situações, entretanto, que, pela natureza da atividade desempenhada, o risco é acentuado, sendo presumida a responsabilidade daquele que contrata, fiscaliza e subordina os serviços prestados pelos empregados.
É o que ocorre, por exemplo, quanto aos profissionais de saúde que laboram em serviços especializados no tratamento da Covid-19, dado o alto grau de exposição ao vírus, pelo que eventual contaminação do médico, enfermeiro, fisioterapeuta, ou outro que se ative nesse ambiente, será considerada decorrente da proximidade ao agente nocivo no desenvolver de sua rotina laboral.
Poder-se-ia objetar, no exemplo citado, que o cenário de uma pandemia não admitiria restringir a possibilidade de contágio ao local de trabalho, posto que as potenciais vítimas poderiam circular em outros ambientes nos quais o vírus estaria presente, podendo serem contaminadas, inclusive, no âmbito de suas residências nas quais conviveriam com outras pessoas, circunstância que afastaria a responsabilidade objetiva prevista no artigo 927, parágrafo único, do Código Civil Brasileiro.
Em que pese não se possa excluir essa possibilidade, cumpre pontuar que, a teor do princípio da aptidão para a prova e da distribuição dinâmica do ônus da prova, de que trata o §1º, do artigo 373, do CPC, de aplicação subsidiária ao processo do trabalho (artigo 769 da CLT), caberia ao empregador demonstrar, de forma contundente, que o infortúnio não teria decorrido das atividades laborais, o que poderia ser feito, exemplificativamente, sem maiores dificuldades, pela efetiva comprovação de entrega dos necessários equipamentos de proteção, bem como da adoção de práticas e medidas preventivas ao contágio.
A corroborar nosso entendimento, extrai-se do Projeto de Lei de Conversão nº 18/2020, destinado a converter em lei a Medida Provisória nº 927/2020, que dispôs “sobre as medidas trabalhistas para enfrentamento do estado de calamidade pública reconhecido pelo Decreto Legislativo nº 6, de 20 de março de 2020, e da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente da pandemia da Covid-19”, mais precisamente do seu artigo 15, §1º, “a obrigatoriedade de realização de exames ocupacionais e de treinamentos periódicos aos trabalhadores da área de saúde e das áreas auxiliares em efetivo exercício em ambiente hospitalar, os quais terão prioridade para submissão a testes de identificação da Covid-19 previstos em normas de segurança e saúde no trabalho ou em regulamentação internacional”.
No trato genérico do tema, é necessário considerar que a Lei nº 8.213/91 dispôs, em seu artigo 20, §1º, “d”, não ser considerada oriunda do trabalho “a doença endêmica adquirida por segurado habitante de região em que ela se desenvolva, salvo comprovação de que é resultante de exposição ou contato direto determinado pela natureza do trabalho”.
Tratando-se de hipótese semelhante, com o diferencial de evidenciar-se uma pandemia, em escala maior, mundial, portanto, a contaminação pela Covid-19 deverá ter o seu nexo de causalidade com a conduta do empregador demonstrado, isso para fins de enquadramento como acidente de trabalho lato sensu, exigindo-se do trabalhador (ou não) a responsabilidade por fazê-lo, a depender da atividade exercida e da natureza do empreendimento empregador, consoante já exposto acima.
Nessa linha de raciocínio, o Supremo Tribunal Federal (STF), por meio de decisão proferida nos autos das ADIs 6342, 6344, 6346, 6348, 6349, 6352 e 6354, ajuizadas pela Rede Sustentabilidade e outros, suspendeu a eficácia do artigo 29 da Medida Provisória nº 927/2020, que não considerava doença ocupacional os casos de contaminação de trabalhadores pela Covid-19.
Conclusões
No contexto acima exposto, havendo contaminação do trabalhador pela Covid-19, compete-lhe (ou aos seus herdeiros, em caso de morte) demonstrar que se submeteu a condições de trabalho inseguras, e que o empregador não adotou as necessárias providências à preservação da sua saúde, incorrendo em dolo ou culpa, cabendo-lhe, em caso de êxito, lograr o pagamento das indenizações correlatas, que poderão compreender a reparação pelos danos morais, materiais e estéticos.
Lado outro, a depender da atividade desempenhada, a exemplo daquela prestada nos serviços de saúde, cabe a inversão do ônus da prova, ante a responsabilidade objetiva do empregador, que passará a sofrer os encargos quanto à produção das provas que poderão lhe eximir da responsabilização buscada pelo trabalhador.
Assim, é mister concluir que a mera configuração do acidente de trabalho típico, ou por equiparação — doença profissional (I) ou doença do trabalho (II) —, na forma dos artigos 19 e 20 da Lei nº 8.213/91, conquanto seja insuficiente para implicar na responsabilização do empregador pelos danos dele decorrentes, deverá ser notificada, pelos meios próprios aos órgãos competentes, para a adoção de medidas de natureza administrativa consentâneas com as políticas públicas de preservação de um meio ambiente de trabalho equilibrado em benefício de toda a sociedade.